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完善我国合同法代位权制度的策略
2018年2月16日  广州经济合同律师
  论文关键词:合同法;代位权制度;策略;完善
  论文摘要:采取比较研究方法,从债权人代位权制度的基本理论和立法实践两个方面入手,对完善债权人代位权制度进行深入完整的讨论研究。
  一、我国合同法代位权制度的弊端分析
  1.我国的变异规定与代位权的设立目的相冲突,无法体现代位权的保全功能
  代位权是债的保全制度的重要组成部分,其设立本意在于保全责任财产。既然以保全责任财产为代位权的设立宗旨,那么债权人行使代位权的法律后果,只能限于加强债权的担保力,而非债权人直接受偿该利益。而且,该责任财产也并非特指,而是相当广泛,债务人的责任财产应包括金钱、实物和权利等。基于此,传统理论和有关的立法例将代位权行使的客体范围规定的相当宽泛。但我国仅限于金钱债权,这无疑是大大降低代位权的债权保全的作用,使代位权制度设置目的无法充分实现。
  2.我国对代位权规定的变动,与立法欲体现的可操作性初衷背道而驰
  违背法律的基本原则。我国法律规定的代位权行使方式仅有诉讼一种,那么,我们就以此为例予以分析。按照传统的“入库规则”理论,在代位权诉讼中,法院应重点关注债务人与次债务人间债权是否合法有效,而非债权人与债务人间有无合法有效的债权存在。
  造成诉讼程序烦琐。按照我国现行法律规定,债权人行使代位权的范围以自己的债权为限,请求数额不得超过债务人对债权人或者次债务人对债务人所负的债务额,对超出部分人民法院不予支持。其产生的后果是,必然要在制度层面再设定相关措施,以使之便于在审判实践中实施,既要防止债权人因取得不当利益而引起再次诉讼,又须使债务人的权益不因债权人行使代位权而受损失。
  缩小了当事人的选择余地。传统代位权制度的行使并不限于代位权诉讼一种,债权人行使代位权,并不必然在债权人与次债务人间产生诉讼。若次债务人自愿履行债务,债权人完全没有提起诉讼的必要。但按我国现行法律规定,要行使代位权,就必须提起诉讼,代位权诉讼一旦启动,法院就必须对债权人与债务人和债务人与次债务人两方面的法律关系都进行审理。二者相较,无疑按“入库规则”选择的灵活性更大,诉讼成本更低,诉讼效率更高,效果更好。
  3.我国合同法代位权制度与我国已有法律制度不和谐
  造成适用破产程序的增加。实践中代位权通常在债权人的债权有不能实现的危险时才行使,倘若债务人实力雄厚,有履约能力,无行使代位权的必要;倘若债务人资力有限,由于行使效果归属于债务人,其他债权人亦有获得清偿的机会。但是按照我国法律规定,按我国规定唯有行使代位权的债权人一方能先获取利益,那么在债务人资力有限的情况下,其他债权人势必会纷纷采用宣告债务人破产等方式来保护自己的权利。届时,我国设置的直接受偿的代位权效用就将受到极大限制。
  造成债权人间的不公平。在代位权行使过程中,如债权人是多个,就可能出现有的债权人直接向债务人主张权利、有的债权人向次债务人行使代位权的情况。若债权人已向债务人主张权利,且获得胜诉,而我们却要仅因未行使代位权,牵强附会地以“不告不理”的诉讼法原则阻止其权利的最终实现,显然有悖公平原则。
  造成与保全程序的冲突。代位权制度本来是债的保全制度的组成部分,二者不存在冲突问题,但将其行使效果直接用于清偿债权人的债权,二者则不可避免地产生冲突。
  二、完善我国合同法代位权制度的实践策略探究
  1.代位权构成要件应回归理性
  “债权人对债务人的债权合法”这一构成要件中存在的问题。首先,未对“合法”予以明确界定。其次,未明确因合同违法无效而产生的债权亦可以适用代位权制度。
  “债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害”这一构成要件中存在的问题。
  第一,对该要件的界定与立法基础不合。第二,对该要件的界定未考虑到某些特殊情况。我国债权人代位权制度应当允许债权人在债务人不能正常行使其权利时,可代位权行使债务人的权利,此既有利于保障债权人的利益,也有利于维护债务人的合法权益。
  完善措施。笔者认为,我国现行债权人代位权制度应就该构成要件作如下调整:债务人怠于行使其权利,对债权人造成损害的,债权人可以行使代位权。债务人因不可抗力或其他非自身过错原因不能行使其权利的,债权人也可以行使代位权。
  2.客体范围明显偏窄,应当予以充实
  物权作为代位权之客体。根据代位权理论,代位权的客体应当包括债务人的各种财产权、所有权返还请求权、债务人作为抵押权人的抵押权、以财产利益为目的的形成权等。只要不是专属于债务人本人的权利都可以成为代位权的客体。因此,代位权可以针对物权及物权请求权行使。如果债务人享有抵押权、质权、留置权,债权人均可代位行使请求人民法院拍卖抵押物、质物、留置物。
  债权作为代位权之客体。债权是代位权客体的重要组成部分,其范围十分广泛,在一般情况下都可作为代位权的客体。具体包括:基于合同产生的债权;非合同债权;合同上的权利;损害赔偿请求权。
  继承权作为代位权之客体。笔者认为,对于继承权能否成为代位权客体问题,不能简单地肯定或者否定。
  知识产权作为代位权之客体。笔者认为,知识产权中仅有其派生的收取财产给付权可以成为代位权的客体。
  3.对当事人权利义务的规制平衡
  对债权人和解权、请求调解权之限制。在代位权诉讼中,作为原告的债权人之和解权、请求调解权则应当有适当限制,以免使债务人的合法权益受到损害。
  诉讼上自认和舍弃应受一定限制。在代位权诉讼中,债权人的自认或舍弃行为应当受到一定的限制,以保护债务人的合法权益。因此,对于次债务人就其与债务人之间的债权债务关系主张的不利于债务人的事实,债权人原则上不得自认,而应当由次债务人予以举证;对于债权人就债务人享有的债权所作的舍弃行为,未经债务人同意的,法院原则上不能将其作为债权人败诉的根据,以免债权人与次债务人串通损害债务人的权益。
  债务人的处分权应予限制。
  4.举证责任的分配应当公平
  债权人的举证责任。根据 “谁主张,谁举证”的原则,债权人应当对代位权诉讼的成立承担举证责任。债权人除了要提供证据证明其与债务人存在债权债务关系外,还要举证证明债务人与次债务人之间存在有到期债权(在一般情况下如此)。
  次债务人的举证责任。次债务人对债务人的一切抗辩事由均可以用来对抗债权人,但其对抗辩事由负有举证责任。
  债务人的举证责任。其一,关于债务人是否怠于行使债权的举证问题,应当适用举证责任倒置,由债务人举证,而不是由债权人举证。其二,由于其在诉讼中所处的特殊地位,是法院通知其参加诉讼的第三人,有保护其实体权利的权利,如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务,给债务人造成损失,债务人可以提出主张由债权人赔偿,债务人对此负有举证责任。此外,鉴于债务人在代位权诉讼中的特殊地位,其有义务对债务人与次债务人之间债权的来源、履行期限、债权数额等相关事实负有配合举证的责任。
  总之,关于举证责任问题,应当根据当事人的诉讼地位,合理分配举证责任,既要有充分理论基础,也不能厚此薄彼,从一个极端走向另一个极端。
  参考文献:
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